Restrição de shopping é inconstitucional

Artigo publicado na Folha de S. Paulo – Caderno 2-Imóveis (p. 7)
Data: 13.10.1996 (domingo)
Autor: Waldir de Arruda Miranda Carneiro

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(1996-10-13) Original Nancy

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RESTRIÇÃO DE SHOPPING É INCONSTITUCIONAL

WALDIR DE ARRUDA MIRANDA CARNEIRO

As estipulações que costumam constar dos contratos de locação de espaços comerciais em shopping centers são verdadeiramente uma coisa à parte no universo das locações prediais urbanas.

É de impressionar a surpreendente quantidade de ajustes de discutível legalidade que a criatividade humana foi capaz de agrupar numa única locação, a pretexto da excepcional circunstância que reveste tal relação jurídica.

Uma dessas questionáveis estipulações é a que proíbe o locatário de um shopping de abrir outro estabelecimento do mesmo ramo, dentro de uma certa distância do centro comercial (em geral dois quilômetros e meio), salvo expressa autorização do locador.

É transparente a ilegalidade no exemplo apontado.

Na esfera constitucional tal cláusula fere, de pronto, um punhado de dispositivos relativos à proteção à livre iniciativa (artigo 10, IV, artigo 30, 1; 50 XIII e XXII, e 170, caput) e à livre concorrência (artigo 170, IV e parágrafo único; artigo 173, parágrafo 40).

Assim, emergem malferidos dispositivos infraconstitucionais, como os artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94 (que dispõe sobre o abuso do poder econômico), a prescreverem como infração de ordem econômica atos que limitem ou prejudiquem a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como os que limitem ou impeçam o acesso de novas empresas ao mercado.

Diante das regra jurídicas que protegem a livre iniciativa e a livre concorrência, é difícil atribuir legalidade a uma convenção que as limita. Sobretudo nos casos, como o em exame, onde se sabe que tal ajuste só consta-dos referidos contratos em razão do elevado poder econômico do locador.

Não esqueçamos, aliás, que as liberdades de iniciativa e concorrência são princípios que visam a prosperidade e o aprimoramento econômico da nação, sendo sua proteção não apenas legal como também moralmente justa.

Não bastasse isso, tais cláusulas costumam possuir o que em direito se chama “condição potestativa pura”, por deixarem seus efeitos ao exclusivo arbítrio do locador (ao ressalvarem a hipótese de autorização prévia deste), incorrendo na nulidade prescrita pelo artigo 115 do Código Civil.

A doutrina – como não poderia deixar de ser – rechaça de maneira veemente tal espécie e estipulação. Isso pode ser observado no bem elaborado parecer do eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Luiz Gastão Paes de Barros Leães, datado de 30/10/95, no qual o prestigioso comercialista examina detalhadamente a injuridicidade da referida cláusula.

Como se vê, por mais que se queira considerar “particular” a situação das locações de lojas em shopping centers (como muitos sustentam, até certo ponto com razão), não se pode, por conta disso, pretender que extravagantes estipulações que eventualmente constem de seus contratos gozem de “imunidade” com relação às normas legais de nosso país. O papel aceita tudo. O direito, não.


Waldir de Arruda Miranda Carneiro é advogado em São Paulo, autor do livro “Teoria e Prática da Ação Revisional de Aluguel”, dentre outros, e titular do escritório Arruda Miranda Advogados.

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